Quando a justiça eleitoral pune mais do que o direito penal

Por Wanderson José Lopes Ferreira¹

Há uma pergunta que o direito eleitoral brasileiro prefere não fazer: por que cassar um mandato exige menos garantias do que condenar alguém por um crime de menor potencial ofensivo?

A resposta desconfortável é que, na prática, exige mesmo. E isso não é um detalhe técnico. É uma inversão que afeta a legitimidade de decisões que desfazem a vontade de dezenas de milhares de eleitores.

Vou explicar o problema e por que ele precisa ser enfrentado diretamente, sem eufemismos doutrinários.

O instrumento e a gravidade que ele carrega

A Ação de Investigação Judicial Eleitoral, a Aije, é o instrumento mais poderoso do nosso sistema eleitoral sancionador. Com ela, pode-se cassar um registro de candidatura, anular um diploma, impor inelegibilidade por oito anos e, em alguns casos, gerar repercussões criminais reflexas. Tudo isso com base em um rito que, para usar uma palavra precisa, é informal.

Informal não significa ilegal. Significa que os protocolos que o processo penal exige para produzir provas, aqueles que protegem o acusado de ser punido com base em algo fabricado, adulterado ou mal colhido, simplesmente não se aplicam de forma sistemática na Aije.

José Jairo Gomes, um dos mais respeitados estudiosos do direito eleitoral brasileiro, já observou que o direito eleitoral sancionador opera com consequências mais graves do que muitas condenações penais e com garantias processuais sensivelmente menores. Ele escreveu isso em 2022. A situação não melhorou.

O problema das provas digitais

As campanhas eleitorais migraram para o WhatsApp, o Instagram e o Telegram. Os ilícitos eleitorais também. A consequência é que quase toda a prova de um suposto abuso eleitoral hoje é digital: prints de conversa, capturas de transmissão ao vivo, gravações de áudio, vídeos de redes sociais.

O Código de Processo Penal (CPP), reformado em 2019 pelo Pacote Anticrime, é hoje rigoroso com provas digitais. Os artigos 158-A a 158-F exigem a chamada cadeia de custódia: documentação de cada etapa entre a coleta da prova e sua apresentação ao juiz, registro de hash criptográfico que detecta qualquer alteração posterior, identificação do dispositivo e do software usados na extração. Sem isso, a prova é inadmissível.

O Superior Tribunal de Justiça tem sido consistente nessa direção. Em abril de 2024, no Agravo Regimental (AgRg) no Habeas Corpus (HC) 828.054/Rio Grande do Norte, a Corte assentou que extrair dados de um celular por acesso direto, sem software forense certificado, compromete a higidez da prova. Em novembro de 2025, no Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) 218.358/Piauí, foi além: a nulidade decorre da impossibilidade de controlar a prova,não é preciso provar que houve adulteração. Basta que não haja como verificar.

No processo eleitoral, nada disso é exigido de forma sistemática. Um print de tela,que qualquer pessoa com cinco minutos e um editor de imagem pode adulterar sem deixar rastros visíveis,é aceito como prova. E mandatos são cassados com base nele.

A ausência de verificação técnica dessas provas transforma o processo eleitoral num campo em que a ficção pode, literalmente, superar o fato.

O Tribunal Superior Eleitoral (TSE)  não ignora o problema. Mas sua resposta é pragmática: a nulidade por quebra da cadeia de custódia não é automática. A defesa precisa demonstrar que aquela prova específica foi determinante para a cassação, o chamado nexo de determinância, e que sem ela o resultado seria diferente. Quando há outros elementos probatórios corroborando a decisão, o tribunal mantém a cassação.

É uma posição tecnicamente defensável. Mas ela transfere para o réu o ônus de provar a relevância do vício, quando, no processo penal, o ônus de provar a integridade é do Estado. Essa inversão não é neutra.

Quem recorre pode ser punido por isso

O segundo problema é, se possível, ainda mais perturbador. Trata-se da reformatio in pejus: a possibilidade de que quem recorre saia da segunda instância em situação pior do que estava depois da primeira.

No processo penal, isso é vedado por lei (art. 617 do CPP). No processo civil, decorre do princípio dispositivo. No processo eleitoral, o TSE admite o reenquadramento jurídico desfavorável mesmo quando o recurso é exclusivo da defesa.

O fundamento da Corte é o seguinte: a defesa se defende dos fatos narrados na petição inicial, não da qualificação jurídica que o autor lhes atribuiu. Se os fatos que configuram outro ilícito estavam descritos desde o início, o tribunal pode reenquadrá-los sem violar o contraditório. Chama-se teoria da substanciação. O recurso, além disso, devolve ao tribunal o conhecimento de todo o caso,e isso, segundo o TSE, permite examinar qualificações jurídicas distintas.

O resultado prático: um candidato condenado por captação ilícita de sufrágio pode ver seu recurso resultar numa condenação por abuso de poder econômico,mantendo cassação e inelegibilidade, com fundamento diferente daquele sobre o qual construiu toda a sua defesa.

O TSE validou exatamente isso. O Recurso Especial Eleitoral (Resp) 06005289720206210128, publicado em março de 2023, registra que a situação jurídica ‘não foi agravada’ porque a multa foi afastada. Mas o candidato foi cassado por razão diversa da que motivou sua estratégia defensiva. Isso não é agravamento formal,mas é agravamento material.

Há ainda uma variante específica: o agravamento via embargos de declaração opostos pela parte adversa. O tribunal profere acórdão que cassa o mandato, mas sem certos efeitos que o autor pretendia. A parte autora embarga. O tribunal, ao julgar os declaratórios, amplia o alcance da decisão,impondo sanção adicional ou execução imediata, sem intimar o candidato a se manifestar sobre esse novo conteúdo.

O próprio TSE já reconheceu que isso configura duplo error in procedendo: julgamento ultra petita e reformatio in pejus simultâneos. O acórdão embargatório que amplia os efeitos gravosos ao réu, sem base em vício declaratório, é nulo. O artigo 10 do Código de Processo Civil (CPC)/2015 reforça: não se decide com base em fundamento sobre o qual as partes não tiveram oportunidade de se manifestar, nem mesmo em matéria apreciável de ofício.

O efeito que ninguém nomeia

Há uma consequência prática dessas duas patologias, a fragilidade probatória e a reformatio em recurso defensivo,que raramente é discutida com honestidade: o efeito inibidor sobre o direito de recorrer.

Um candidato que sofre uma cassação sabe que recorrer pode resultar num fundamento cassatório mais difícil de contestar do que o original. Sabe que a prova que não foi examinada tecnicamente na primeira instância provavelmente não será examinada na segunda. Sabe que as garantias que qualquer acusado criminal teria,contraditório pleno, prova técnica, cadeia de custódia, não se aplicam a ele com a mesma força.

Isso não é um defeito de implementação. É um traço estrutural do sistema eleitoral sancionador brasileiro. E tem um nome: proporcionalidade invertida. As sanções são graves. As garantias são inversamente proporcionais a essa gravidade.

O que precisa mudar

Não estou argumentando que a Aije é inconstitucional. Nem que mandatos não possam ser cassados. Estou argumentando que o processo que leva a essa cassação precisa das mesmas garantias que qualquer processo sancionador grave exige, porque as consequências são igualmente graves.

Prova digital eleitoral deveria ser submetida ao mesmo protocolo de cadeia de custódia que o CPP impõe à persecução penal. O artigo 15 do Código Eleitoral determina a aplicação supletiva do direito processual penal. Essa aplicação não é uma preferência doutrinária, é uma exigência de coerência sistêmica.

A reformatio in pejus via reenquadramento jurídico deveria ser vedada quando os fatos do novo enquadramento não constavam da petição inicial, ou quando a situação material do candidato foi agravada além de qualquer compensação formal. A questão constitucional subjacente permanece aberta para o Supremo Tribunal Federal (STF).

O contraditório eleitoral tem um conteúdo mínimo que não cede ao calendário eleitoral: ciência específica da imputação, prazo substancial para resposta, direito à prova contraditória, inclusive perícia sobre prova digital e motivação que enfrente todos os argumentos defensivos apresentados. O próprio TSE já o reconheceu, em 2008, ao anular uma cassação baseada em prova oral colhida sem o crivo do contraditório.

A democracia não se protege apenas impedindo fraudes eleitorais. Protege-se também garantindo que quem é acusado de fraude tenha direito a um processo justo, com provas verificadas, contraditório real e a certeza de que recorrer não é uma armadilha.

O processo eleitoral sancionador não é um espaço de exceção constitucional. O artigo 5º da Constituição Federal incide sobre a Aije com a mesma força que incide sobre qualquer procedimento em que se impute ao cidadão uma sanção grave e irreversível.

Enquanto esse reconhecimento não se consolidar na jurisprudência, o direito eleitoral brasileiro permanecerá com um paradoxo que envergonha: pune mais quem tem menos garantias.

1. Advogado. Sócio-fundador da WF Advocacia Estratégica. ↩︎