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Por Wanderson José Lopes Ferreira

Há uma crise silenciosa no Direito Eleitoral brasileiro: a progressiva normalização da substituição da vontade popular por decisões judiciais provisórias. Cassações de mandato, afastamentos cautelares que duram anos, declarações de inelegibilidade que destroem carreiras antes do trânsito em julgado, posses de segundos colocados enquanto recu

rsos ainda tramitam, tudo isso sob o argumento de que a democracia exige moralidade eleitoral rápida. É difícil discordar do argumento em abstrato. O problema é que, na prática, essa velocidade cobra um preço constitucional que o debate público raramente questiona. Decisões que alteram o resultado das urnas antes do trânsito em julgado não protegem a democracia: elas a substituem. E uma democracia substituída por decisões provisórias não é democracia, é tutelagem jurídica com aparência de legitimidade.

O mandato não pertence a quem o exerce

Grande parte das análises sobre cassação parte de premissa equivocada: a de que o mandato é patrimônio jurídico do candidato. Não é. O eleito não é dono do mandato, é depositário de uma função que o povo lhe delegou. Quando o Estado afasta um mandatário, interfere diretamente na esfera jurídica coletiva dos eleitores, não apenas na do indivíduo. Em uma eleição, a legitimidade é conferida pelo voto; o ônus de provar a ilegitimidade é do acusador. Com a cassação imediata, esse ônus se inverte: o eleito, já afastado antes do trânsito em julgado, passa a ter de provar sua legitimidade nas instâncias superiores, enquanto o poder é exercido por um substituto que não passou pelo crivo eleitoral. A presunção de legitimidade emanada do voto popular é mais forte e anterior do que qualquer presunção administrativa, e tratá-la como menos sólida do que um ato administrativo ordinário é constitucionalmente inadmissível. A distinção formal entre pena e inelegibilidade não resolve o problema material: uma inelegibilidade que veda o direito de ser eleito produz efeitos tão gravosos quanto muitas condenações criminais. A antecipação de pena disfarçada de sanção eleitoral.

Embora as decisões eleitorais não sejam formalmente sanções penais, muitas produzem efeitos equivalentes a uma execução antecipada de pena: o mandatário é afastado, o cargo é perdido, a representação popular é modificada, tudo antes da conclusão definitiva da discussão judicial, sem que a Constituição abra exceção expressa para a matéria eleitoral. O dano à soberania popular por cassação indevida é imediato e irreversível: o tempo de mandato perdido não volta. Já o dano de manter alguém no cargo até o trânsito em julgado é temporário e reparável: o mandatário pode ser afastado em definitivo e responsabilizado depois, se for o caso. A própria jurisprudência ilustra o custo dessa pressa: em 2016, no HC 126.292/SP, o STF admitiu a execução da pena após condenação em segunda instância; em 2019, nas ADCs 43, 44 e 54, reverteu esse entendimento. Mandatários foram afastados durante a vigência de uma tese que depois mudou, e a reversão revelou-se facticamente impossível, pois novos eleitos já ocupavam os cargos. O ativismo judicial que não respeita o trânsito em julgado em matéria eleitoral não combate a corrupção: combate a democracia.

Garantias que não desaparecem porque a sanção mudou de nome Sempre que o Estado exerce poder punitivo, independentemente do nome da sanção, devem incidir garantias fundamentais mínimas: legalidade estrita e tipicidade fechada dos crimes eleitorais, contraditório substancial, ampla defesa como direito de resultado, proporcionalidade e motivação qualificada. O art. 5º, LVII, da Constituição é categórico: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado. A presunção de inocência tem três dimensões: regra probatória, regra de tratamento e regra de julgamento; e a cassação sem trânsito em julgado viola as três simultaneamente. Some-se a isso a midiatização dos processos: o mandatário exposto na mídia já é punido socialmente antes de qualquer sentença, e a absolvição posterior raramente repara esse dano.

A prova digital agrava o quadro. Boa parte das disputas envolve mensagens, redes sociais e metadados, mas a evolução tecnológica não foi acompanhada pela evolução metodológica forense. A cadeia de custódia, exigida pelo art. 158-A do CPP e aplicável ao processo eleitoral por subsidiariedade do art. 364 do Código Eleitoral, não é formalidade: é condição de confiabilidade. Prova digital sem cadeia de custódia verificável é, epistemicamente, menos confiável do que nenhuma prova, porque gera falsa certeza. E há ainda o paradoxo de cercear a produção de provas da defesa sob o argumento de que seriam protelatórias, e depois cobrar dela o que não foi permitido demonstrar: uma cassação que parece lastreada em fatos, mas é lastreada em ausência de defesa.

Danos que nenhum acórdão devolve

Quando um prefeito é afastado e depois absolvido pelos tribunais superiores, a reversão jurídica não elimina os danos institucionais: políticas públicas interrompidas permanecem interrompidas, atos do sucessor permanecem válidos, alianças políticas já foram reconfiguradas. A democracia não se danifica só quando votos são fraudados; também se danifica quando votos válidos são anulados prematuramente por decisões provisórias. Há ainda um problema de proporção: ao cassar um mandato por captação ilícita de sufrágio, a Justiça Eleitoral não expurga apenas os votos contaminados, na prática anula todo o conjunto de votos válidos que elegeram o candidato, incluindo os de eleitores que nunca foram alcançados pela irregularidade, sem que o nexo entre o vício e o resultado seja, em geral, demonstrado matematicamente.

A execução imediata também tem custo econômico: paralisação de serviços públicos, desconfiança de investidores, gastos com eleições suplementares, polarização social. A espera pelo trânsito em julgado tem custo sistêmico inferior, pois o mandatário permanece sob escrutínio público sem os custos de uma transição abrupta. E há um incentivo perverso embutido no modelo atual: a possibilidade de vitória rápida na primeira instância estimula que candidatos derrotados apostem na judicialização em vez de na disputa política, erodindo a cultura democrática.

Respondendo a quem defende a pressa

O argumento da moralidade, segundo o qual a sociedade não tolera corrupção e a Justiça Eleitoral deve ser rápida, esquece que a verdadeira moralidade está no cumprimento do devido processo legal. A celeridade que atropela garantias não é Justiça: é precipitação. Uma condenação pode ser materialmente justa e processualmente injusta; o Estado de Direito exige ambas as justiças, a do resultado e a do caminho. O argumento da soberania do TSE, corte máxima que deveria ter suas decisões cumpridas de imediato, esquece que essa soberania não é absoluta: é limitada pela Constituição, que consagra o trânsito em julgado e a presunção de inocência. A maior demonstração de autoridade de um tribunal não é a força, é a prudência. A autoridade do TSE existe para proteger a democracia, não para substituí-la.

Um problema também de proporção e de arquitetura institucional

A legislação eleitoral prevê um rol escalonado de sanções: multa, inelegibilidade futura e, apenas na hipótese mais grave, cassação. Na prática, porém, a cassação é aplicada como regra, sem que se examine, de modo fundamentado, por que as sanções intermediárias seriam insuficientes, em uma inversão da lógica de proporcionalidade que deveria reservar a sanção mais drástica para a última hipótese. Esse problema tem raiz institucional: o TSE acumula as funções normativa, administrativa e jurisdicional, uma concentração tripla sem precedente em outro ramo do Judiciário, que cria ambiente propício ao decisionismo. Quando um órgão fracionário antecipa os efeitos de uma cassação sem o crivo do trânsito em julgado, esvazia preventivamente o controle que as instâncias superiores exerceriam, e quando esse controle finalmente chega, o dano institucional já se consumou irreversivelmente.

A isso se soma uma camada internacional: o Pacto de San José da Costa Rica restringe os direitos políticos apenas por causas taxativas, entre elas a condenação por juiz competente em processo penal. Ações como a AIJE e a AIME tramitam sob rito eleitoral, não penal, sem os mesmos standards probatórios, o que tensiona esse parâmetro convencional, que o Brasil já reconheceu, pela via do STF, como tendo status supralegal no ordenamento interno.

Para concluir

O povo brasileiro, ao votar, não transfere ao Judiciário o poder de desfazer esse voto a qualquer momento, sem trânsito em julgado. A cassação sem trânsito em julgado é a negação da soberania popular por quem não foi eleito para exercê-la. Isso não significa defender impunidade, significa defender que o caminho até a responsabilização seja constitucionalmente legítimo. A luta contra a corrupção eleitoral é legítima e urgente, mas deve ser travada com as armas que a Constituição disponibiliza: investigação séria, processo justo, prova em contraditório, condenação fundamentada e trânsito em julgado antes dos efeitos mais graves. Qualquer atalho não é eficiência: é arbitrariedade com toga, que produz a mesma injustiça que pretende combater, com o sinal trocado. A guilhotina sem trânsito mata mandatos, mas também mata democracias, e democracias mortas não ressuscitam por decreto. Uma democracia verdadeiramente constitucional não teme as garantias: ela existe justamente para protegê-las.

Wanderson José Lopes Ferreira é advogado criminalista e constitucionalista, Conselheiro Nacional da ABRACRIM/CNAC e fundador da WF Advocacia Estratégica, em Tocantins.